Vol.19.1 【法理文存】法律的概念分析 | 朱振：什么是分析法学的概念分析（上篇）
什么是分析法学的概念分析
>>>>朱振>>>>吉林大学法学院副教授
法实证主义的概念分析是以命题的形式来展示关于我们的法律实践的某些本质的、重要的、令人感兴趣的方面，它指向的对象是law，而非对“law”的语词分析；它是关于法性质的判断，揭示了法律实践的某些实质的方面，呈现出了关于law的概念性定义；它也许是具有普遍性的，但主要是地方性的，是关于“我们”的法律实践的判断。概念分析内在包含了对法理论的建构，其基础是法律实践。分析法学的法理论建构采取实践参与者的视角，是对法律实践的二阶诠释，二阶诠释的本意就是判断法律实践的重要性。
现在的研究者普遍认为，自哈特以来的法律实证主义在建构法理论方面采取的是一种法律的概念分析(the conceptual analysis of law)的进路，并以描述性的立场，来建构一个排除道德评价的实质性的法实证主义理论。然而鉴于分析法学的概念分析方法极其复杂，厘清其中的脉络对于理解描述性法理学又是必不可少的，因此本文主要详细阐述分析法学的概念分析方法，并从各个角度讨论这种方法的基本内涵和思维方式。
尽管法律理论家都认为分析法学在从事概念分析，但是理论家们围绕这种方法却产生了许多争议：第一，概念分析的对象是什么，是法律这个概念(the concept of law)还是法律的性质(the nature of law)？其中的“法律性质”又如何理解？是经验的、常识的、道德的还是形而上学的？第二，概念是否等同于语词？分析概念是否就是在分析“law”这个词的语言用法？第三，哈特、拉兹的法律理论号称是一种立足于法律实践的理论，那么概念分析与法律实践又是什么关系？由谁、且又基于什么样的实践才能得出关于法性质的判断？本文就直面这些问题而致力于解析“概念分析”方法本身：第一部分概述概念分析的基本意涵，即概念分析是关于法性质的分析；第二部分着重澄清对概念分析的一个误解，即明确概念分析不是语词分析；第三部分讨论概念分析的实践基础，即概念分析是以一种诠释的方式对法律实践之重要性面向的本质性判断。
法律的概念分析作为法律哲学的一种研究方法是随着现代分析哲学和语言哲学在法律哲学中的应用而出现的，确切地说，是哈特《法律的概念》(The Concept of Law)开创了自觉地对法律进行概念分析的先河。在论证的结构上，本部分首先介绍Scott J. Shapiro关于law、the law和“law”的明确区分，然后再分析哈特的《法律的概念》及其“后记（Postscript）”中所隐含的区分，以此来总结“法律是什么？”这个提问方式或“概念分析”指的是什么。接着下一部分再讨论德沃金“语义学之刺”的论证以及法律实证主义的回应，其中主要是哈特的回应。这两部分的内容是紧密联系在一起的，分别讨论概念分析是什么和不是什么。我们先从《法律的概念》开始讨论关于law的各种用法的微妙含义。
（一）The Concept of Law与“What is Law？”：law的各种提问方式与法律的概念分析
《法律的概念》是从试图解答“法律是什么？(what is law?)”这个问题开始的，而探寻“法律是什么？”一直以来都是法理学的主题。而对于这一问题，以往的法律哲学家给予了各种各样的回答。从古典自然法到19世纪以边沁、奥斯丁为代表的分析法学的兴起，中间经历了一次研究方式的大转型，形成了明显的方法论分歧。可以说从哈特开始，分析法理学对“法律是什么？”的探究走向了一种分析的形而上学，也就是概念分析的方法。为了更好地理解“法律是什么？”到底在提问什么及其与概念分析的关系，我们先来看与“法律是什么？”相似的各种提问方式。Jules L. Coleman和OriSimchen在共同所写的一篇论文中提出了8个相似的问题：
（1）What is law?
（2）What is a law?
（3）What is the law?
（4）What is the nature of law?
（5）What is the meaning of law?
（6）What is the concept of law?
（7）What is the meaning of the concept of law?
（8）What is the meaning of “law”?
在这8种提问方式中，哈特和Scott J. Shapiro讨论了其中的1、3、8（后文再详述）。德沃金合并了1和3，《法律帝国》的第一章标题是“What Is Law？”，但是德沃金认为，这一章主要关注“What is the pertinent law？”这个问题。拉兹也区分了the meaning of “law”与the nature of law的含义，前者指的是“law”这个语词的意义，后者指的是对法律进行概念分析。Coleman和Simchen认为，1、2、3是不同的问题，它们都应当与8区分开来，而1、4、6是可以互换的问题。讨论法律是什么也就是讨论法律的性质是什么、或法律的概念是什么。而5、7犯了范畴错误(category mistakes)，无论是law还是concept都不能说拥有一个意义(meaning)，只有“law”这个语词才有意义。对提问方式所做的清理是重要的，因为只有通过对比我们才知道“What is law？”中的law指向的是什么，或它并不包含什么。前者涉及到概念分析的对象，后者表明概念分析不是一种语词分析，不会受困于语义学的刺(the semantic sting)。
Scott J. Shapiro认为法理学有两个分支：规范的与分析的法理学(normative and analytical jurisprudence)。前者处理法律的道德基础(moral foundation of law)，后者检视法律的形而上学基础(metaphysical foundations)。他认为，分析法理学不关涉道德，它分析法律与法律实体的性质(the nature of law and legal entities)。“What is law?”就是探讨“法律的基本性质(the foundamental nature of the law)”。“What is law?”与“What is the law?”之间的区别在于：后者涉及到理解在特定事情上法律是什么，而前者“并不涉及这个法律的当前状态(the current state of the law)。它反映了理解一般法性质的哲学努力(a philosophical effort to understand the nature oflaw in general)。”“What is law?”与“What is the ‘law’?”之间的区别在于：后者涉及到“law”这个语词的意义(the meaning of the word “law”)，而非law的性质。许多人误以为这个提问（即What is the ‘law’?）指向了分析法理学的核心，其实分析法理学并非词典编撰学(lexicography)，而是理解“一个社会制度及其产物的性质(the nature of a social institution and its products)”。
Scott J. Shapiro进一步追问，探讨事物的性质到底是要干什么呢？他认为，探讨一个事物的性质(the nature of a thing)有两种进路：一是身份问题(the Identity Question)；二是蕴涵问题(the Implication Question)。前者指的是，提出关于一个事物的（某些）属性，使得它成为它自身而非其他某个事物；对法律来说，“What is law?”就是探究是什么东西使得法律成为法律而非别的事物。后者指的是，从一个事物是其自身而非别的事物这个事实中我们能必然地得出什么。Shapiro接着界定概念分析的内涵：“What is law?”的提问是对基本性质的提问，这个提问采取两个进路，即身份的进路和蕴涵的进路，而分析法理学是采取概念分析的方法来达致这两个进路的。许多人认为“分析的对象是一个概念，而非这个概念涵摄之下的那些实体(entities)”。而Shapiro认为概念分析并非如此，他的用法指的是一个过程(a process)，这个过程“使用一个概念来分析涵摄于概念之下的那些实体的性质”。
Scott J. Shapiro, Legality
（二）“What is the nature of law？”：哈特关于问题的转换
引人瞩目的是，哈特改变了关于“What is law?”这个问题的讨论方式，正如Brian Bix指出的，“问题与其说是被回答了（或被避免了，或被规避了），不如说是被转换了。”哈特指出，“What is law?”通常最好被理解为是思考如下三个问题中的一个，即“法律如何相异于并相关于以威胁为后盾的命令(orders backed by threats)？法律义务如何相异于并相关于道德义务？规则是什么以及在何种程度上法律是一个规则问题？”而哈特在《法律的概念》第一章中明确地把对“What is law?”这个问题的解答视为探讨法律的性质。他指出，这三个一再出现的问题也是为了回答“What is law?”、甚或“什么是法律的性质（或本质）(What is the nature (or the essence) of law)？”这样的问题，只是后面关于这个问题的提法更为晦涩。因此哈特基本上把这两个问题相等同，只是提法不一样而已。
从《法律的概念》整体论证来看，对这三个问题的回答构成了哈特法律理论的实质性建构，也就是提出一种关于法律性质或本质的理论。《法律的概念》一个重要的工作就是建构他关于法律之本质特征的一个合宜的看法，即法律的本质是初级规则与次级规则的结合，以取代奥斯丁式的法律是以威胁为后盾的命令这样一种法律本质观。从这三个问题的提出以及哈特在《法律的概念》中极具原创性的分析可以看出：第一，哈特是在法律这个范畴与其他范畴的比较中说明法律的范围，命令、规则、道德都是比较的对象，因为“law”这个词能够指向许多不同的事物。因此，确定一个规范的法律身份问题也必须在一个概念之网中进行。第二，他要在奥斯丁、边沁式的分析法学传统内对界定“What is law?”做一个根本的转变，这个转变包含了几个方面的内容：一是从形而上学的讨论转向经验的讨论；二是消除定义偏好，转向概念的语用学分析；三是法律的概念（法律的性质）分析从命令论转向规则论。第三，这个转变隐含着方法论的处理，即法律与道德的关系问题，或描述性法理学与规范性法理学的问题。这些方面都体现了哈特关于法性质的实质性建构，也是他关于法律的概念分析的展开过程。
（三）关于法理论的元理论：拉兹的贡献
在拉兹看来，法律哲学的一个任务就是解释法律是什么，亦即解释法性质；而解释法性质也是在解释法概念，后者只是其任务之一，这一点与哈特是很不同的。拉兹在法性质与法理论之间建立了关联，并致力于探讨一种成功的法律理论意味着什么。首先，在这里法理论(a theory of law)是在狭义上使用的，仅指向关于法律性质的一种解释或说明(an explanation or an account)，在形式上是要提出关于法律性质的一系列真命题(true propositions)。其次，一种成功的法律理论要符合两个标准：“第一，它由关于法律的必然为真的命题组成；第二，这些命题解释了法律是什么。”概括来讲就是，一种成功的法理论提出了能够解释法律是什么的必然为真的一系列命题。由此可见，拉兹的这些界定并不意在提出一个具体的法理论，而是在讨论关于理论的原问题，即什么是理论，然后才能谈得上什么是法律理论，符合什么样的标准才是一个成功的法理论。从拉兹的界定中可以看出，他的主张既不同于德沃金（在德沃金看来，法律实证主义说明“法律是什么”就是说明“法律”这个语词的意义），也不同于哈特（解释法概念），而是认为要解释法律的本质属性(the essential properties of law)。拉兹关于法理论之元理论的建构基本就是遵循“法律是什么-法性质-法律的本质属性”这样一个套路。
别的法律理论家讨论概念，而拉兹讨论性质，原因何在？他指出了五点：第一，不是去直接解释概念所指向之事物的性质，而是指向对其认识的条件；第二，理解意味着什么？这是需要解释的；第三，引入了最低限度的条件，这对人们拥有概念来说是必须的；第四，解释法概念与解释法性质是不同的，尽管二者接近；第五，解释法性质（the explanation of the nature of law）是法律理论的基本任务，而解释法概念只是它的一个次要任务，“这一看法源自如下事实，即解释法性质的部分任务就是去解释人们怎样理解法律，因此在一个其人们拥有法概念的国家中，在法律存在的地方了解法律是否受其概念所影响就变得具有重大意义。”
拉兹认为不但存在法律的性质，而且法律的性质是不可改变的，改变了也就不再存在法律了。关于法律的性质、特征、本质以及属性等等概念之间的关系，拉兹有一个概括性的说明，“我们所说的‘法律的性质(the nature of law)’或其他任何事物的性质就是指具有法律特征(law’s characteristics)的那些东西，这些特征是法律本质(the essence of law)的特征，也就是使法律成为它所是的东西。”拉兹在法律的性质与法律的本质属性之间建立了概念上的关联，并进而对本质属性进行了界定，即本质属性是普遍的，因为它们是法律的普遍特征。这个普遍性就体现在，离开了本质属性法律也就不再成其为法律。拉兹认为，法理论正在试图予以说明的法律的那些本质属性是在探寻制度的性质，而不是探寻术语的意义。他所做的这个区分是很有理论意义的，而且他把自哈特以来法律实证主义对语言哲学的借鉴也限定到了探寻法律制度的性质这个上面，而非探寻“law”这个语词的含义。
“探寻制度的性质”亦即说明法律的本质属性在理论上意味着什么呢？第一，不意味着探寻术语的意义。在法律哲学中，解释制度的性质与解释术语的意义是不同的，法律中一般性术语（比如权利、义务等）并不是法体系所独有的，而是一般性话语的组成部分，因此我们只能根据语境来辨别我们所讨论的权利、义务等是什么意义上的（政治的、哲学的抑或法律的）。因此拉兹指出，“尽管在说明法律性质的过程中，人们也许正在从事解释某些特定术语的意义，但是解释法律性质并不能等同于分析任何术语的意义。”第二，独立于作为研究者的我们的主观解释与理论建构。抽象的理论因素并不决定对法性质的探寻和对社会制度的分类，这就涉及到了拉兹对法律这个概念的根本性理解。他认为，“法律不是学者所引入以帮助解释某些社会现象的一个概念。而是牢固确立在我们社会的自我理解中的一个概念。它是我们社会中的一个共同概念，而不是任何特定学科的专有领地。”
Brian Bix认为，概念性定义(conceptual definitions)可以指向三个不同的对象：（1）追踪并解释语言用法(linguistic usage)；（2）发现一个概念的“重要性(significance)”，而这个重要性隐藏在我们关于用法的实践与制度中；（3）概念性定义也能够强加一个道德的标准，而这个标准有可能也基于我们的用法。第一种仅仅是探寻语词的意义；第二种主要涉及到对实践的总结与判断，在道德上至少是有可能（或意图）中立的；而第三种则对道德判断是开放的。Brian Bix指出，概念分析与用法相连，但是这个联系是松散的。尽管如此，但是也会导致混淆，即认为讨论“法律是什么？”就是探寻语言的用法，这就是德沃金语义学之刺的论证。这个论证实际上就是认为，实证主义把“What is law?”与“What is the ‘law’?”等同起来，而德沃金认为这样是行不通的，它无法解释并解决法律中的理论分歧。德沃金的看法是对的，但实证主义提出过这样的主张吗？
Theory and Context (Sixth Edition)
Brian Bix, Jurisprudence
（一）德沃金“语义学之刺”的论证
德沃金为论述的需要而建构了一种他所批评的靶子，即法律的单纯事实观点(the plain-fact view of law)，他把其描述为：“法律只是依赖于单纯历史事实(plain historical fact)的事物，关于法律的唯一明智的分歧是关于法律机构在过去实际上所做之决定的经验分歧(empirical disagreement)，而我称之为理论分歧(theoretical disagreement)的东西被认为是虚幻的，且最好被理解为关于法律应当是什么而非关于法律是什么的看法。”德沃金还认为，他在《法律帝国》中所举的四个样本案例“似乎构成了单纯事实观点的反例：在这些案件中的论证似乎是关于法律的，而非关于道德或忠诚或修补(not morality or fidelity or repair)。因此我们必须提出关于单纯事实观点的如下挑战：为什么这一观点坚持[理论分歧的]出现(appearance)在此仅是一种幻觉呢？某些法律哲学家提出了一个令人惊异的回答。他们认为，关于法律根据(the grounds of law)的理论分歧必定是一种托词，因为正是‘法律’这个语词的意义(the very meaning of the word ‘law’)使得法律依赖于某些特定的标准，而且他们还认为，拒绝或挑战这一标准的任何法律人都将是在自相矛盾地胡言乱语。”
在德沃金看来，他提出的关于法律的理论分歧也是关于法律是什么的争论，而非关于道德、忠诚或修补的争论。他基本上是在提出一种新的概念框架在对法律进行解释，但引起争议的并不在此，而是在这段引文的最后他对法律的语义学理论所做的一种概括。德沃金在语词的意义(the meaning of the word)、标准(criteria)、共享规则(the shared rules)和单纯历史事实之间建立了关联，这四者构成了对德沃金意义上之法律语义学理论的完整说明。标准提供了语词的意义，我们共享的规则设定了这些标准，而这些规则（在上述那些法律哲学家看来）又是和单纯历史事实联系的一起的。对于这些规则和标准，我们也许会有分歧，也许并不能完全意识到它们的存在，但这些都不影响一个共同的预设，即我们确实共享着关于语词之用法的标准。对于这种法律的语义学理论，德沃金做了这样的概括：“某些哲学家坚持认为，法律人都遵循着判断法律命题的某些特定的语言标准(certain linguistic criteria for judgingpropositions of law)，他们也许是在无意中提出了确认这些标准的理论。”德沃金把这些理论统称为法律的语义学理论，在他的概括中，似乎法律的语义学理论的标志是判断法命题的语言标准。
判断语词用法的标准也许包含着很多的内容（道德的内容也是可能的），德沃金着重考察强调经验型判准的理论。德沃金所概括的语义学理论大体上涵盖了三种法律理论：法律形式主义(legal formalism)、法律实证主义(legal positivism)和法律现实主义(legal realism)。德沃金把法律实证主义视为最具影响力的语义学理论，其核心主张体现为：第一，单纯事实观点：法律命题的真依赖于特定的历史事件；第二，经验的而非理论的争议：“关于法律是什么的真正分歧必定是关于法律制度之历史的经验分歧”。这类语义学理论的代表人物是奥斯丁（John Austin）和哈特。
关于法律实证主义所主张的单纯事实观点和法律论证的经验性，德沃金自己给出了捍卫法实证主义立场的最复杂的一种解释。这种论证特别强调了一种区分，即法律这个语词的核心用法(standard and core uses of the word “law”)和边缘用法(border-line or penumbral uses)之间的区分。在一般情形下，律师和法官都遵循着使用那一语词的同样的规则，但是使用语词的规则并不是精确的，对于边缘案件，法律人就会产生分歧。这些边缘案件就是德沃金所举的那些疑难案件，在疑难案件中设置语词使用标准的规则只是部分得到了实现。而且德沃金特别指出，在法律实证主义的这种捍卫模式之下，他所列举的那些疑难案件中的分歧只是关于法律状态(the state of law)、更准确说是关于纯文字上的(merely verbal)分歧。他指出，“从我们作为批评者的立场来看，根据这一辩护，最好把他们的论证看成是关于修补亦即关于法律应当是什么的论证，因为，如果我们使用‘法律’只是用以描述位于法概念核心的东西，也就是说只是用以涵盖某些法律命题——就像交通法规的那些命题一样，根据使用法律（每一个人都接受这个法律）的核心规则和主要规则，这些命题是正确的——那么我们将更好地理解法律过程。”在这种法实证主义看来，关于核心事例的讨论是关于“法律是什么？”的讨论，是一个语词用法的标准问题；关于边缘事例的讨论是关于“法律应当是什么？”的讨论，是一个修补问题。因此，法律之意义是一个语言社群所共享之标准决定的，核心事例是法律，边缘事例位于法律之外；疑难案件的处理就是在修补法律的漏洞而创造新法。德沃金的这个总结明显地且确定无疑地指向哈特，他在文后的注释中概括指出：“在解释法官为什么必定拥有自由裁量以修补制定法中的漏洞时，哈特依赖于在核心与边缘之间所做的区分，并由此认为，任何社会用以确定法律之外延(the extension of law)的宗师规则(the master rule)自身很可能有着一个能够产生争议的边缘区域，而这些争议是那种通行‘胜者为王’（‘all that succeeds is success’）的争议”。
德沃金把上述论证称为“语义学的刺(the semantic sting)”。只有遵循同样的标准，我们才能进行有意义的讨论。尽管对边缘情形会产生分歧，但是对于核心情形不会产生分歧。
Law’s Empire
Ronald Dworkin
（二）哈特在“Postscript”中的反驳
哈特在其生前并没有对德沃金的批评作出正式回应，他所写的一篇主要是回应德沃金批评的论文也没有发表；在他去世后作为《法律的概念》的后记由Bulloch和拉兹整理出版。在这篇后记中，哈特以“作为一种语义学理论的实证主义”(“Positivism as a Semantic Theory”)为题对德沃金在《法律帝国》中“语义学之刺”的批评进行了全面的回应。哈特回应的对象主要包含两个方面：一是把实证主义视为研究“法律”这个语词之意义(the meaning of the word ‘law’)的语义学理论；二是单纯事实的实证主义(plain-fact positivism)。
哈特在概括德沃金语义学之刺的观点时指出：在德沃金看来，实证主义必定会认为，法律的根据是由规则所确定的无争议的事物，否则如果允许理论分歧，则“法律”这个词(the word ‘law’)对不同的人就会意味着不同的事物，人们自说自话而不能相互沟通。德沃金认为，实证主义完全错了，并把这种反对争议性法律根据的论证(the argument against controversial groundsof law)称为语义学的刺，《法律帝国》就是要拔掉这颗刺。但哈特认为，他并不支持对其理论的这样一种说明。他指出：“成熟的国内法体系包含一个承认规则，这个承认规则具体规定了识别法律必须适用之法律的诸多标准，我的这样一个学说也许是错误的，但是我从未把这个看法建立在如下错误的观点之上，即在所有的法律体系中应当存在这样一个承认规则是‘法律’这个语词之意义的组成部分，甚或基于一个更为错误的观点上，即如果识别法根据的判准并非毫无争议地被确定的，那么‘法律’将会对不同的人意味着不同的事。”
针对德沃金的界定，他提出了德沃金的两个混淆：第一，混淆了一个概念的意义和概念适用的标准([confuses] the meaning of a concept withthe criteria for its application)；第二，混淆了“法律”这个语词的意义和法律命题的意义(the meaning of ‘law’ with the meaning ofpropositions of law)。一方面，哈特认为，一个概念的意义也许是不变的，但其适用的标准也许是变化的和具有争议的。另一方面，哈特认为，法律命题的真与关于what the law is的陈述联系在一起，而不与关于what ‘law’ is的陈述联系在一起；‘law’在这里指的是law in general，thelaw指的是某种法体系中的法律。因此，哈特认为，“即使此类法律命题的意义是由定义或其真值决定，这也并不能得出结论说，正是‘法’这个语词的意义使得法律依赖于某些特定而具体的标准(the very meaning of the word ‘law’ makeslaw depend on certain specific criteria)。”
而正是后面这一点，即“正是‘法’这个语词的意义使得法律依赖于某些特定而具体的标准”，构成了德沃金所说的语义学理论。从哈特的批评来看，哈特与德沃金在建构法理论的起点以及在核心概念的理解上存在巨大的差异。本文下面就具体地评述哈特的两个回应，试图通过这个评论找出哈特/德沃金的根本分歧。
首先，关于对law的各种用法的理解。哈特在重构德沃金的看法时指出，德沃金会认为在如下两种情况下语言规则支配着“法”这个词的使用及其意义(the use and so the meaning of the word ‘law’)，即当这个词出现在一个特定法体系的“那个法律”(‘the law’)是什么的陈述以及出现在关于“法律”是什么(what ‘law’ (i.e. law in general) is)的陈述中。根据这个概括，显然语言规则支配着这两种陈述，而从上文的分析明显可以看出，哈特显然认为the meaning of a concep和‘law’(in general)似乎都指向对‘law’的概念分析，而不是指向对law这个词的语义分析。
对于法的概念的理解来说，哈特关注的是作为一种复杂社会现象的“law”或“law in general”，这并不必然依赖于语词的标准用法，亦即用法问题并不对哈特建构法理论起到决定性的作用。此外，判断法律命题的意义是针对the law（法体系中某个具体的法律）而言的，这与法律这个语词的意义以及标准语义学无关。而对于德沃金来说，法律命题的真（即the law）与法的真（即law in general）是同一个问题，疑难案件中所反映出来的法律分歧同时也是一种理论分歧，它不但是“what is law？”的内在组成部分，而且它本身是不能靠经验性判断解决的。对哈特等论者关于the concept of law、thelaw以及the word “law”等之间的区分，德沃金并非没有意识到，即便如此，他仍然认为法律实证主义的描述理论是语义学的。在德沃金看来，这样一个对比自身就是一个误导。
其次，关于建构法理论进路的理解。在理解德沃金的观点时要注意两点：一是，他的出发点是判断法律命题(judging propositions of aw)而非法律的概念；二是，在他建构作为批评对象的标准语义学时特别注重“使用(use)”这个标准。在他看来，无论是早期的法律实证主义论者(如John Austin)还是后期的法律实证主义论者(如哈特)都是在争议法律命题，采取的进路就是描述法律命题的含义，区别只在于前者采取的是定义法律的模式，后者借鉴当代语言哲学采取的是描述法律概念的“使用”(describing the “use” of legal concepts)以决定某些情形下法律命题的真值。因此，在德沃金看来，无论是早期实证主义的语义学的定义分析还是后期实证主义的语用学的语境分析都是一种“用法”理论(“use” theory)。
由此看来，哈特/德沃金的分歧主要在于建构法理论的出发点不同，前者从对法律的概念分析出发，后者从判断法律命题的真值出发。由此导致双方的批评与回应似乎都没有击中要害，相互指责对方误解了自己。从法实证主义论者自己的立场来看，德沃金肯定是误解了自己。但德沃金有自己的理论问题，语义学之刺的论证在《法律帝国》第一章中并不居于主要地位。同时，哈特对德沃金的回应式批评（两个混淆）也没有针对德沃金所提出的重要问题：第一个混淆和反驳语义学的刺似乎没有多少关系；第二个混淆涉及到the law和the word ‘law’，在哈特看来，无论是定义还是真值条件都不能得出标准语义学的结论，这个结论也许是正确的，但是并没有明确地表明法律实证主义并不仅仅致力于一种“用法”理论，而根本上是对法性质的判断。因此，哈特的评论不足之处在于：一是没有明确地阐释概念分析是干什么的；二是没有回应德沃金的根本性批评，即理论分歧的问题。
（三）一个无用的刺：拉兹的反驳
法律哲学是探寻法律的性质还是“法律”这个词的意义？对此，拉兹在评论德沃金的一篇文章中鲜明地指出：“在其最根本的意义上，法律哲学是探寻法律的性质，以及法律制度与法律实践的根本特征。然而某些论者认为，至少在某种意义上，法律哲学是在探寻语词的或某些语词（诸如“法律”或“权利”）的语义学意义。”拉兹显然不会赞同后一个看法，他指出，语词有多种含义或用法，能用在不同的语境中，指代不同的东西。就像“law”这个词可以指代法律、科学定律或自然规律。因此，我们可以通过语境决定词的意义，概念也就没有必要通过特定的语词来指称。于是拉兹得出一个结论，即法律性质问题不是一个“法律”意义的问题，概念的解释“就在于阐明了概念的某些必然特征( necessary features)，以及关于概念所指向之任何对象的某些本质特征(essential features of whatever it is a concept of)。就我们的研究而言，对一个概念的解释阐明了关于法律的某些必然或本质的特征(necessary and essential features of thelaw)”。因此概念分析的哲学目标不在于遵循语言用法。法概念虽然是抽象的，但它具有指称的内容(referential content)，即我们关于法律制度之理解的本质特征。在这个意义上说，德沃金的看法本身是对的，但是他对法实证主义观点的总结是错误的。正如拉兹所说，它也许是一个刺，却是一个无用的刺。
BetweenAuthority and Interpretation
Joseph Raz
德沃金对哈特所谓语义学之刺的评论引发了实证主义学派的强烈批评，不仅仅是哈特与拉兹，几乎法实证主义阵营的所有学者都认为德沃金没有理解哈特与法实证主义的看法，哈特关于法律概念的论述并不包含对“law”这个词之意义的一个语义分析。而且事实上，正如Andrei Marmor的论述所表明的，哈特在《法律的概念》中提出了更好的辩护理由，“law”这个语词不止一种意义，而且如果相竞争的法理论的争议是语词的争议将会是非常糟糕的。他指出，探究语言用法的适宜性(the proprieties of linguistic usage)无助于解决概念分歧的问题，相竞争概念之间的选择必定是一个理由充分的选择：“这必定是因为，一种概念优于另一种概念的理由是，它将有助于我们的理论探寻，或提升并澄清我们的道德考量因素，或者二者都有。”
注：本文原载《法制与社会发展》2016年第1期，感谢朱振老师授权推送。
ID：lawthinkers
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